INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE DEROGA LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.

El suscrito, senador PABLO GÓMEZ ÁLVAREZ, integrante del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática a la LXI Legislatura del H. Congreso de la Unión, en ejercicio del derecho que confieren los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 8, fracción I, 164, párrafos 1 y 2, 169 y 172, párrafo 1, del Reglamento del Senado de la República, someto a la consideración de esta asamblea la presente INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE DEROGA LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, al tenor de la siguiente:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. El pasado 15 de febrero, el Ejecutivo Federal publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se otorga un estímulo fiscal a las personas físicas en relación con los pagos que realicen para la obtención de servicios educativos”.

El estímulo que deriva de dicho decreto consiste en la posibilidad de deducir las colegiaturas que paguen los contribuyentes a escuelas privadas que cuenten con autorización o reconocimiento de validez oficial de estudios, para efecto de calcular el Impuesto Sobre la Renta que deberán enterar a la hacienda pública en su declaración anual.

El beneficio aplica sólo a personas físicas respecto de las colegiaturas de los niveles básico (preescolar, primaria, secundaria) y medio superior (técnica, preparatoria o bachillerato) erogadas para los estudios del propio contribuyente, de su cónyuge o concubino, de sus hijos o de sus padres.

Además, se establecen montos máximos de deducibilidad (equivalentes al gasto por alumno que el Gobierno Federal ejerce en dichos niveles de educación) que van desde 12,900 pesos hasta 24,500 pesos anuales, dependiendo del nivel educativo de que se trate.

Según informa el propio decreto, la medida se sustenta en la necesidad de “apoyar a las familias mexicanas que destinan una parte importante de su ingreso en la educación de sus hijos”, con la pretensión de “fortalecer la economía familiar” generando una “mayor disponibilidad de recursos en el hogar” para que sean destinados a otros rubros de gasto “indispensables para el mejoramiento y bienestar en el hogar”.

II. El decreto es discutible por diversas causas:

1.     Es conocido el grave déficit de cobertura que presenta la educación pública en nuestro país, sobre todo en los niveles secundaria y bachillerato, y las magras condiciones de infraestructura y calidad con que el operan los servicios públicos educativos. Ello implica una infracción del Estado mexicano en su obligación constitucional de garantizar educación gratuita, suficiente y de calidad a todos los gobernados, frente a su correlativo derecho a recibirla.

No obstante lo anterior, el Ejecutivo Federal se precipita hacia una política pública que en última instancia incentiva el acceso de los gobernados a la educación que imparten los particulares, renunciando con ello a la obligación estatal aludida. Incluso, el discurso pronunciado por el titular del Ejecutivo el pasado 14 de febrero admite la falla estatal al afirmar que “los alumnos que asisten a escuelas privadas no representan un costo para el Estado en materia de educación, aún cuando sus familias siguen contribuyendo a financiar el gasto de la educación pública a través del pago de sus impuestos”. Entonces, la lógica del decreto se orienta hacia la renuncia del Estado a las contribuciones que enteran quienes no hacen uso de los servicios educativos públicos. Y en esa medida advierte el Ejecutivo “un principio elemental de justicia distributiva”.

2.     Se equivoca, sin duda, el Ejecutivo. El estímulo fiscal ofrecido en su decreto tiene un carácter no distributivo, es decir regresivo, pues el acceso al mismo se encuentra limitado por diversas normas fiscales que contraen el universo de beneficiarios.

En principio, el beneficio sólo se dirige a quienes tienen la posibilidad de pagar una colegiatura; por lo que la medida desatiende a una gran mayoría de mexicanos a quienes les está vedado el acceso a la educación privada, por el bajo o nulo nivel de su ingreso, siendo, además, quienes enfrentan en mayor medida los problemas de acceso a la educación pública, sea porque las cada vez más precarias condiciones económicas les exigen la búsqueda temprana de un mínimo ingreso familiar, o bien porque son víctimas de la carencia de espacios educativos suficientes.

Pero el reducido universo de posibles beneficiarios del “estímulo” se acota aún más si se entiende que sólo podrán realizar la deducción quienes realicen declaración anual ante el Servicio de Administración Tributaria.  Es decir, en general, las deducciones podrán realizarlas quienes paguen colegiaturas y perciben más de 400,000 pesos al año, expidan recibos de honorarios por su trabajo (profesionistas y otros autoempleados) o reciban ingresos acumulables distintos a salarios, según dispone el artículo 117 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Los trabajadores asalariados o quienes tributan en el régimen de asimilados a salarios, cuyos impuestos les son retenidos por el patrón, no presentan declaración anual, por lo que no pueden realizar la deducción contenida en el decreto. Por ello, el beneficio no es aplicable a un sector importante de la clase media a media alta que labora en oficinas gubernamentales o en empresas públicas y privadas cuyo patrón retiene y entera el ISR en su nombre.

Entonces, el estímulo fiscal se vuelve regresivo, pues beneficia en mayor medida a quienes perciben un ingreso de medio a alto; desestima a la mayoría de quienes realizan un verdadero esfuerzo para pagar por el servicio educativo; relega nuevamente a quienes perciben bajos o nulos ingresos, y renuncia a un importante ingreso fiscal que bien pudiera utilizarse para mejorar la oferta educativa del Estado mediante un ejercicio efectivamente redistributivo.

III. Si bien las apreciaciones anteriores pueden ser sujetas a la discusión en el plano de la confección e implementación de las políticas públicas, desde la perspectiva de la estricta legalidad que deben revestir los actos de autoridad, resulta muy dudosa la facultad que alude el Ejecutivo Federal para establecer el estímulo.

El Decreto en cuestión está fundado en los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 39 del Código Fiscal de la Federación, mismos que, en lo conducente, se expresan en los siguientes términos:

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

Artículo 31.- A la Secretaría de Hacienda y Crédito Público corresponde el despacho de los siguientes asuntos:

I a VIII. …

IX.- Determinar los criterios y montos globales de los estímulos fiscales, escuchando para ello a las dependencias responsables de los sectores correspondientes y administrar su aplicación en los casos en que lo competa a otra Secretaría;
……

Código Fiscal de la Federación

Artículo 39.- El Ejecutivo Federal mediante resoluciones de carácter general podrá:

I. Condonar o eximir, total o parcialmente, el pago de contribuciones y sus accesorios, autorizar su pago a plazo, diferido o en parcialidades, cuando se haya afectado o trate de impedir que se afecte la situación de algún lugar o región del país, una rama de actividad, la producción o venta de productos, o la realización de una actividad, así como en casos de catástrofes sufridas por fenómenos meteorológicos, plagas o epidemias.

Sin que las facultades otorgadas en esta fracción puedan entenderse referidas a los casos en que la afectación o posible afectación a una determinada rama de la industria obedezca a lo dispuesto en una Ley Tributaria Federal o Tratado Internacional.

II. Dictar las medidas relacionadas con la administración, control, forma de pago y procedimientos señalados en las leyes fiscales, sin variar las disposiciones relacionadas con el sujeto, el objeto, la base, la cuota, la tasa o la tarifa de los gravámenes, las infracciones o las sanciones de las mismas, a fin de facilitar el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes.

III. Conceder subsidios o estímulos fiscales.

Las resoluciones que conforme a este Artículo dicte el Ejecutivo Federal, deberán señalar las contribuciones a que se refieren, salvo que se trate de estímulos fiscales, así como, el monto o proporción de los beneficios, plazos que se concedan y los requisitos que deban cumplirse por los beneficiados.

Los mismos fundamentos han sido utilizados por el titular del Ejecutivo Federal para emitir otros instrumentos de idéntica naturaleza, por los cuales se confieren estímulos fiscales consistentes en condonaciones o exenciones del pago de contribuciones, prórrogas para realizar dichos pagos o deducciones de diversos gastos.

Durante el año 2010, se emitieron cinco decretos semejantes al que se comenta:

·        Tres relacionados con desastres naturales: el sismo que afectó a Mexicali, B.C., y San Luis Río Colorado, Son; las inundaciones derivadas del huracán Alex en Coahuila, Nuevo León y Tamaulipas, y las inundaciones registradas en Veracruz por diversos fenómenos, casos en los cuales se concedió desde la prórroga para pagar el ISR, hasta la posibilidad de deducir los gastos para reconstrucción.

·        Uno más, que se refiere al pago de la tenencia, concediendo un crédito fiscal favorable por el monto de la misma a los armadores y vendedores de autos nuevos que opten por pagarla y descontarla al consumidor final.

·        Y otro, por el que se conceden deducciones por las donaciones que reciban las Asociaciones Civiles (ajuste derivado de una reforma fiscal).

Al respecto, son claramente viables las potestades del Ejecutivo para condonar o eximir el pago de contribuciones en casos concretos, sobre todo tratándose de medidas emergentes, así como para aplazar o modificar la forma de su pago al fisco o para reglamentar los pormenores administrativos que den eficacia a la recaudación de impuestos. Ello, porque el ejercicio de dichas potestades no altera los elementos constitutivos de las contribuciones, los cuales deben estar contenidos en disposiciones legislativas, según ordena la fracción IV del artículo 31 constitucional.

En cambio, no presenta la misma viabilidad la potestad que la fracción III del artículo 39 del Código Fiscal de la Federación confiere al Ejecutivo para decretar estímulos fiscales, al menos, no con tan amplio arbitrio. Sobre todo si consideramos que los estímulos que se conceden en forma de deducciones impactan en la determinación de la base gravable, elemento sustancial de las contribuciones que debe estar expresamente definido en una ley.

En efecto, el artículo 31 constitucional, en su fracción IV, contempla cuatro principios que debe observar toda contribución: el de legalidad, el de proporcionalidad, el de equidad tributaria y el destino de toda contribución a sufragar el gasto público.

De entre ellos, el principio de legalidad es fundamental para nuestra discusión. Éste consiste en que toda contribución, su forma, su contenido y alcances, así como sus elementos esenciales, como son el sujeto, el objeto, la base, la tasa y la época de pago, deben estar consignados de manera expresa en la ley, a efecto de evitar  arbitrariedad de las autoridades exactoras y para dar plena certeza a los contribuyentes.

De hecho, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en jurisprudencia que el principio de legalidad de las contribuciones exige:

“… que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa y época de pago, estén consignados de manera expresa en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que a la autoridad no quede otra cosa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante y el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda en todo momento conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del Estado o Municipio en que resida.” (Jurisprudencia de rubro: IMPUESTOS, ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS. DEBEN ESTAR CONSIGNADOS EXPRESAMENTE EN LA LEY. )

Ahora bien, es claro que el Ejecutivo Federal puede reglamentar diversos aspectos relativos al pago de las contribuciones haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal. Pero no puede la autoridad administrativa hacer uso de dicha facultad para alterar los elementos que sirven de base para realizar el cálculo de una contribución.

Al respecto, la Suprema Corte ha aclarado que los elementos que deberá contener la ley son aquéllos que generen certidumbre al contribuyente sobre el hecho o circunstancia objeto del gravamen, la forma de calcular la base gravable; la tasa o tarifa que debe aplicarse; las modalidades de forma, tiempo y lugar para realizar el pago y otras que permitan al gobernado conocer qué cargas tributarias le corresponden en virtud de la situación jurídica en que se encuentra o pretenda ubicarse.

Ahora bien, la propia Corte reconoce la posibilidad de que la autoridad administrativa determine o calcule alguno de los elementos que repercuten en el monto de la contribución sin que ello transgreda el principio de legalidad tributaria, siempre y cuando “en las disposiciones formal y materialmente legislativas aplicables se prevea el procedimiento o mecanismo que aquélla debe seguir, con tal precisión que atendiendo al fenómeno que se pretende cuantificar, se impida su actuación arbitraria y se genere certidumbre al gobernado sobre los factores que inciden en sus cargas tributarias” (Jurisprudencia de rubro: LEGALIDAD TRIBUTARIA. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE EL CÁLCULO DE ALGÚN ELEMENTO DE LAS CONTRIBUCIONES CORRESPONDA REALIZARLO A UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA NO CONLLEVA, NECESARIAMENTE, UNA TRANSGRESIÓN A ESA GARANTÍA CONSTITUCIONAL).

Así, teniendo en cuenta que la base gravable de una imposición se compone de la utilidad fiscal obtenida por el contribuyente, misma que deriva de disminuir a la totalidad de los ingresos acumulables del ejercicio las deducciones autorizadas, es claro que dichas deducciones son elementos sustantivos de la imposición de que se trate y, por ello, toda deducción debe estar contenida en una norma emanada de un acto formal y materialmente legislativo.

Lo anterior debe suceder, incluso, en el caso de los estímulos fiscales que se conceden mediante mecanismos de deducción de gastos. Si bien la autoridad administrativa puede determinar algunos elementos para el cálculo de la base gravable, incluso tratándose de deducciones, esta determinación no puede estar sujeta a su libre arbitrio, sino que es indispensable que derive de un procedimiento establecido en una ley.

Es decir, el estímulo debe estar dispuesto por ley y a la administración sólo se le permite determinar cuándo se ha actualizado la hipótesis normativa que lo hace efectivo y cuál es el resultado del cálculo que la propia norma establece, conforme a los elementos técnicos a que ésta hace alusión. Pero no puede el Ejecutivo establecer un estímulo diverso al que fijan las leyes, a su libre arbitrio, pues ello impacta en forma directa la base gravable, convirtiéndose en un elemento sustantivo de la contribución que no ha sido establecido por Ley y que, por tanto, la somete a un elemento de incertidumbre.

En la resolución dictada a Contradicción de Tesis 19/2005-PL, suscitada entre la Primera y Segunda salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Pleno de ese máximo tribunal define a las deducciones que se otorgan con la forma de estímulos fiscales como “la prestación de carácter económico concedida al sujeto pasivo, que puede hacer valer en su favor respecto de un impuesto a su cargo, con el objeto de obtener a través de ese beneficio un fin parafiscal o extrafiscal.” Concepto de cuál extrae varios elementos:

“1.- El beneficiario debe ser contribuyente del impuesto. Este elemento es fundamental, porque el estímulo fiscal sólo se origina y concreta en torno a las cargas tributarias que pesan sobre él.

2. La situación especial del sujeto beneficiado establecida en abstracto en la disposición legal que otorga el estímulo y que, al concretarse, da origen al derecho del contribuyente para exigir el otorgamiento de dicho estímulo en su favor.

3. El objetivo parafiscal o extrafiscal. Éste es el elemento más relevante del estímulo fiscal que consta de un objetivo directo y un objetivo indirecto. El primero consiste comúnmente en obtener una actuación específica del sujeto beneficiado, y el segundo estriba en lograr a través de la conducta del propio contribuyente, efectos que trasciendan de su esfera personal al ámbito social.”

Al final, la Suprema Corte concluye:

“…los estímulos fiscales, además de ser útiles o benéficos para el sujeto pasivo, se emplean como instrumentos de política financiera, económica y social en aras de que el Estado, como rector en el desarrollo nacional, impulse, oriente, encauce, aliente o desaliente una o varias actividades o usos sociales, con la condición de que sea objetiva la finalidad perseguida con ellos, no arbitraria ni caprichosa, respetando, además, los principios de justicia fiscal que les resulten aplicables cuando incidan directa o indirectamente en alguno de los elementos esenciales del tributo, como acontece en el impuesto sobre la renta en el que el estímulo puede revestir la forma de deducción que el contribuyente podrá efectuar sobre sus ingresos gravables, una vez que cumpla todos los requisitos previstos para tal efecto.”

Es decir, la Corte identifica con claridad la circunstancia jurídica que venimos sosteniendo, a saber: que el estímulo que consiste en una deducción de gastos para efectos del cálculo del ISR, impacta en un elemento esencial de la contribución, como lo es la determinación de la base gravable, por lo que el estímulo debe quedar comprendido en la ley y no puede ser dispuesto por decreto administrativo.

IV. De todo lo expuesto se obtienen diversas conclusiones que esta soberanía debe considerar en aras de hacer valer la representación popular que ostenta a efecto de que, en última instancia, sean los propios gobernados quienes determinen por la vía representativa las formas y montos en que contribuirán al gasto público, buscando maximizar el beneficio colectivo.

En principio, la potestad que ejerce el Ejecutivo Federal por vía de la cual impacta en forma directa los elementos sustanciales para determinar la base gravable del ISR, otorgando una deducción que no ha sido definida por la representación popular, es arbitraria, con lo que se corre el riesgo de que la contribución o sus elementos esenciales se tornen regresivos y lesionen los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad tributaria, como ha sucedido en el caso que motiva esta iniciativa.

En segundo lugar, la facultad concedida por la fracción III del artículo 39 del Código Fiscal de la Federación transgrede el principio de legalidad tributaria, lo que vicia con inconstitucionalidad a la norma aludida.

Se trata, sin duda, de un resabio del antiguo régimen presidencialista, caracterizado por el otorgamiento de un poder omnímodo y extraconstitucional al titular del Ejecutivo Federal, que implicaba, además, la renuncia expresa de un Congreso obediente a sus propias facultades constitucionales. Pero esta circunstancia ha cambiado, por lo que este Congreso debe actuar en consecuencia, derogar la potestad que se ha otorgado al Ejecutivo en forma anticonstitucional y recuperar a plenitud sus potestades legislativas.

Por lo anteriormente expuesto y fundado, someto a la consideración de esta asamblea el siguiente

PROYECTO DE DECRETO

ARTÍCULO ÚNICO.- Se deroga la fracción III del artículo 39 del Código Fiscal de la Federación, para quedar como sigue:

Artículo 39.- El Ejecutivo Federal mediante resoluciones de carácter general podrá:

I. …

II. …

III. Derogado.

TRANSITORIOS

ÚNICO.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Ciudad de México, a 17 de febrero de 2011.

SENADOR PABLO GÓMEZ ÁLVAREZ

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